行政许可赋权

『壹』 行政处罚法设定权与行政许可法设定权的异同

一、关于两法的宏观属性及其原则
首先，应明确两个法律调整的行政行为性质上的重大差异，因而决定了两个法律的立法价值取向的不同，在具体制度设计上《行政许可法》调整的是有利行政（也称赋权与授益行政）其追求便民，提高效率，程序简便灵活，适用信赖保护。《行政处罚法》规范的是不利行政（亦称夺权、负担与损益行政），其程序设计突出公平，程序严格，不适用信赖保护。其次，两者都坚持了合法原则。第三，两者都规定行政相对人有陈述事实、申辩理由，申请复议、提起诉讼、请求赔偿的权利。

二、关于设定权
设定权在《行政许可法》和《行政处罚法》中均分为创设权（从无→有）和规定权（从有→有）。《行政许可法》第14、15条规定的是创设权，16条是集中规定的规定权或落实权；而《行政处罚法》第9~13条是在一条中分别用两款的方式规定创设权和规定权。《行政许可法》规定了行政许可的评价制度，《行政处罚法》则无此规定。

1.行政许可的设定权→创设权
①法律：√经常性许可
行政法规：√经常性许可
②国务院
决定：√经常性或临时性许可【无期限】
③地方性法规：√经常性许可
部门规章x
④规章 省级政府规章：√期限为一年的临时性许可
地方政府规章
较大市的政府规章x
⑤规定x

2.行政处罚的设定权：
设定权属 种 类（罚则） 性质法律 9
X法律保留→专属权行政拘留★、劳动教养、驱遂出境★人身罚行政法规 10
x吊销企业营业执照→效力终止
行为罚地方性法规 11
x
吊销许可证→效力终止责令停产停业→效力中止没收违法所得、工具、违禁品、标的
财产罚规章部门规章12 地方规章13
罚款警告、通报（要式行为)申诫罚 下（14条）——规章以下的规范性文件无权设定
★静态作出行政拘留和驱逐出境是行政处罚，动态实现其义务的强制拘留和驱逐出境就是行政强制执行了！ ▲区分：为程序之目的的暂扣车辆和行驶证的行为是行政强制措施，为实体结论的吊扣驾照三个月的行为就是行政处罚了。

三、关于实施主体
这一章的标题两法均不宜用“实施机关”名之，因为以《行政处罚法》15~19条规定的三个适格处罚主体看：机关、授权和委托，后两个都不是行政编制的机关。行政机关、法定的授权组织依法实施行政许可和行政处罚行为无差别，但在行政委托上，许可的委托只能委托给另一行政机关【又分为上→下，一部门→另一部门，一部门→一般权限（一级政府）】，不得委托给企事业单位；而行政处罚的委托则只能委托给事业单位，不能委托给企业。

四、关于程序

1.简易程序：两法均规定当场处罚与当场审批的简易程序且可一个人实施。一般程序则均强调了两人执法。
2.在听证制度上。①启动模式，《行政许可法》有依职权与依申请两种；《行政处罚法》只有依申请一种。②听证请求人范围，《行政许可法》宽于《行政处罚法》，《行政许可法》有申请人和利害关系人两种，而《行政处罚法》限于被处罚人；③请求权的时效，《行政许可法》是五日；《行政处罚法》是三日。④从提出听证的请求到最迟必须组织完毕听证的期限，《行政许可法》规定20日，而《行政处罚法》未作规定。⑤两者均规定在举行听证的7日前通知当事人听证的时间、地点。⑥公开举行听证与否，许可原则上公开,但其实施和结果会涉及“两秘一私”的除外；《行政处罚法》则规定在涉及“两秘一私”时依法不公开。⑦两者的听证主持人均由行政机关法制部门的人员担任。⑧听证笔录的效力，《行政许可法》规定了案卷排他原则，《行政处罚法》限于历史的原因未作规定。⑨听证发生的费用均由行政机关承担【9点中3同6异】

相同：其一，7日前通知；其二，费用机关出；相异如下：
启动模式请求人范围请求权时效至迟举行听证时效主持人笔录效力依职权 依申请
申请人与 利害关系人520法制办（处科人员）案卷排他仅依申请仅被处罚人3无与上同未规定

五、关于监督中的撤销——有利行政与不利行政撤销条件的差别
《行政诉讼法》第54条确立的撤销条件是具体行政行为有下列情形之一的：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法律程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。从立法背景来说，《行政诉讼法》第54条规定的撤销条件主要是针对行政处罚行为等不利、损益行政设定的，而《行政许可法》第69条规范的是有利、赋权行政的撤销。有利行政与不利行政撤销的条件不尽相同：①滥用职权、玩忽职守；②超越职权；③违反法定程序三个条件是两个撤销制度中相同的条件。两者的差别主要在于，有利行政——行政许可的撤销条件中没有主要证据不足和适用法律错误两项，他们被具体“物化”在申请许可的单行法规定的法定条件之中了。故而有利行政的撤销条件除上述三个相同的外就是不符合单行法规定的条件。

『贰』 行政许可的内涵和本质

行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，依法审回查，赋答予其从事特定活动的权利和资格的具体行政行为。
行政许可具有如下本质特征：
1.以“禁止义务”的存在为前提。
2.是一种行政赋权行为。行政赋权行为是指行政主体赋予行政相对人一定的权利和利益，免除其一定义务的行政行为。不是行政限权、行政确认、行政裁决或行政救济。
3.是一种依申请行政行为。
4.是一种采用颁发许可证、执照等形式的要式行政行为。

『叁』 从行政处罚法，行政许可法以及行政强制法看我国行政法治之进步

一、关于两法的宏观属性及其原则
首先，应明确两个法律调整的行政行为性质上的重大差异，因而决定了两个法律的立法价值取向的不同，在具体制度设计上《行政许可法》调整的是有利行政（也称赋权与授益行政）其追求便民，提高效率，程序简便灵活，适用信赖保护。《行政处罚法》规范的是不利行政（亦称夺权、负担与损益行政），其程序设计突出公平，程序严格，不适用信赖保护。其次，两者都坚持了合法原则。第三，两者都规定行政相对人有陈述事实、申辩理由，申请复议、提起诉讼、请求赔偿的权利。

二、关于设定权
设定权在《行政许可法》和《行政处罚法》中均分为创设权（从无→有）和规定权（从有→有）。《行政许可法》第14、15条规定的是创设权，16条是集中规定的规定权或落实权；而《行政处罚法》第9~13条是在一条中分别用两款的方式规定创设权和规定权。《行政许可法》规定了行政许可的评价制度，《行政处罚法》则无此规定。

1.行政许可的设定权→创设权
①法律：√经常性许可
行政法规：√经常性许可
②国务院
决定：√经常性或临时性许可【无期限】
③地方性法规：√经常性许可
部门规章x
④规章 省级政府规章：√期限为一年的临时性许可
地方政府规章
较大市的政府规章x
⑤规定x

2.行政处罚的设定权：
设定权属 种 类（罚则） 性质法律 9
X法律保留→专属权行政拘留★、劳动教养、驱遂出境★人身罚行政法规 10
x吊销企业营业执照→效力终止
行为罚地方性法规 11
x
吊销许可证→效力终止责令停产停业→效力中止没收违法所得、工具、违禁品、标的
财产罚规章部门规章12 地方规章13
罚款警告、通报（要式行为)申诫罚 下（14条）——规章以下的规范性文件无权设定
★静态作出行政拘留和驱逐出境是行政处罚，动态实现其义务的强制拘留和驱逐出境就是行政强制执行了！ ▲区分：为程序之目的的暂扣车辆和行驶证的行为是行政强制措施，为实体结论的吊扣驾照三个月的行为就是行政处罚了。

三、关于实施主体
这一章的标题两法均不宜用“实施机关”名之，因为以《行政处罚法》15~19条规定的三个适格处罚主体看：机关、授权和委托，后两个都不是行政编制的机关。行政机关、法定的授权组织依法实施行政许可和行政处罚行为无差别，但在行政委托上，许可的委托只能委托给另一行政机关【又分为上→下，一部门→另一部门，一部门→一般权限（一级政府）】，不得委托给企事业单位；而行政处罚的委托则只能委托给事业单位，不能委托给企业。

四、关于程序

1.简易程序：两法均规定当场处罚与当场审批的简易程序且可一个人实施。一般程序则均强调了两人执法。
2.在听证制度上。①启动模式，《行政许可法》有依职权与依申请两种；《行政处罚法》只有依申请一种。②听证请求人范围，《行政许可法》宽于《行政处罚法》，《行政许可法》有申请人和利害关系人两种，而《行政处罚法》限于被处罚人；③请求权的时效，《行政许可法》是五日；《行政处罚法》是三日。④从提出听证的请求到最迟必须组织完毕听证的期限，《行政许可法》规定20日，而《行政处罚法》未作规定。⑤两者均规定在举行听证的7日前通知当事人听证的时间、地点。⑥公开举行听证与否，许可原则上公开,但其实施和结果会涉及“两秘一私”的除外；《行政处罚法》则规定在涉及“两秘一私”时依法不公开。⑦两者的听证主持人均由行政机关法制部门的人员担任。⑧听证笔录的效力，《行政许可法》规定了案卷排他原则，《行政处罚法》限于历史的原因未作规定。⑨听证发生的费用均由行政机关承担【9点中3同6异】

相同：其一，7日前通知；其二，费用机关出；相异如下：
启动模式请求人范围请求权时效至迟举行听证时效主持人笔录效力依职权 依申请
申请人与 利害关系人520法制办（处科人员）案卷排他仅依申请仅被处罚人3无与上同未规定

五、关于监督中的撤销——有利行政与不利行政撤销条件的差别
《行政诉讼法》第54条确立的撤销条件是具体行政行为有下列情形之一的：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法律程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。从立法背景来说，《行政诉讼法》第54条规定的撤销条件主要是针对行政处罚行为等不利、损益行政设定的，而《行政许可法》第69条规范的是有利、赋权行政的撤销。有利行政与不利行政撤销的条件不尽相同：①滥用职权、玩忽职守；②超越职权；③违反法定程序三个条件是两个撤销制度中相同的条件。两者的差别主要在于，有利行政——行政许可的撤销条件中没有主要证据不足和适用法律错误两项，他们被具体“物化”在申请许可的单行法规定的法定条件之中了。故而有利行政的撤销条件除上述三个相同的外就是不符合单行法规定的条件。

『肆』 土地管理局对公安局申请取得国有土地使用权的审批属不属于行政许可，为什么

土地管理局对公安局申请取得国有土地使用权的审批属于行政许可。
但公安局向土地管理局申请土地登记则不属于行政许可，是行政确认。

依据《行政许可法》第二条的规定，所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可与行政确认是性质不同的两种行政行为。许可是一种赋权行为；而确认，如果与权利有关，则是确权行为。赋权意味着批准行政相对人可以行使或者赋予其原来没有的权利。而确权是对行政相对人已有的权利加以确认。

『伍』 行政许可是国家行政机关对相对方某种权利和资格的确认,对吗

【不对。】
行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。
行政许可的性质
在行政法学界，关于行政许可的性质主要有以下几种观点：一是“赋权说”，即认为行政许可是行政主体根据公民、法人或其他组织的申请，依法准许其从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予个人、组织以某种权利能力，或确认具有某种资格；二是“解禁说”，即认为行政许可指行政主体依公民、法人或其他组织的申请，依法准许其从事为法律所一般禁止的某种活动而作出的书面、或口头的行政处理决定。可概括为“普遍禁止，部分解禁”；三是“综合说”，即认为行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请，依法确认其具有某种行为能力的活动。其前提是对行政相对人特殊主体资格的确认。其结果是使法律赋予行政相对人的权利得以实现。
“赋权说”似乎很直观的阐述了行政许可的性质，但由于其概论本身的模糊性，令人怀疑赋权的主体究竟是法律还是行政主体。从文字逻辑看赋权的主体应该是后者。既然权利是行政主体赋予公民、法人或其他组织的，当然也能够变更、剥夺之，这将产生危险的后果。退一步来说，即使这里指的是法律授权，但行政权仍功不可没，强大、积极、主动的行政权总会给人以施恩者的假象；另一方面，法律的滞后性和概括性将会给行政主体预设较大的自由裁量余地，如果缺乏监督和制约，将会最终导致行政的专横。由此看来，简单的把行政许可理解为一种赋权行为，是不妥当的。
“解禁说”是目前较普遍的观点。许可本身就意味着限制，如果没有限制，就无所谓许可不许可。依靠各种限制，社会才得以维持正常的秩序。在公共生活中，许多行为必须受到公权力的限制，从事这些行为必须征得行政主体的许可。如《野生动物保护法》第十六条“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其它特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院野生动物的行政主管部门申请特许猎捕证。”该条中“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物”是全面禁止规范；“因科学研究、驯养繁殖、展览或者其它特殊情况”可以向“国务院野生动物的行政主管部门申请特许猎捕证”是部分解禁规范。行政机关对行政相对人解禁之前，相对人的权利是被法律禁止的。
行政许可的性质究竟是解除禁止、恢复权利的行为，还是依法赋予相对方某种行为的法律权利或法律资格的行为？应当说，在特定法律禁止之前，人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可为的行为，在此过程中，为某种行为权利，从无约束状态到受到禁止再到禁止解除，实际上是受两次法律调整。在受法律第一次调整之前，为某种行为的自由与权利并非法律上的权利，在经历了第一次法律调整后，不为某种行为则变成了法律规范设定的普遍的法律上的义务。至此，相对方自由为某种行为的“权利”因禁止法律规范的出现不复存在——自由而为的权利已经消失了。但是，法律只不过是能动地对经济现象予以记载与反映，它既可以通过在特定领域中设立普遍禁止的义务，也可以因社会整体利益的需要解除部分禁止，使得符合法定条件与标准的相对方享有为某种行为的法律权利或法律资格。至此，此种为特定行为的法律权利和法律资格已不再是对法律禁止前的权利的简单恢复，而是依法赋予许可申请人一种法律上的权利或法律资格，是以法律效力为保障的，具有明确的法律依据。这种依法享有的法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整前自由而为的“天然”权利。行政许可实际是以法律权利或法律资格取代法律调整前的“自然”权利。控制的演变过程表现为自然的权利——法律禁止——法律解除禁止——法律权利。因此，“赋权说”和“解禁说”的有机统一恰好展示了自然权利——法律权利的连续演变过程，对于认识行政许可的性质具有很好的指导意义。

『陆』 为什么要制定行政许可法

新中国建立之初，国家在经济和社会管理的某些领域中，也运用了行政许可手段，并且收到了成效。在改革开放过程中，由于对经济体制转轨后如何管理经济缺乏经验，较多的运用了行政许可手段。这虽然管住了一些该管的事情，但也导致了行政许可过多、过滥。行政许可在经济和社会生活领域太多，人们普遍反映行政许可手续繁杂，领到许可证或执照要跑数不清的部门，如在某沿海城市办一家高新技术企业，要经过二十多个部门，盖五十多个章，收三十多次费；广西玉林市一位老人，为建一个花木市场跑审批，在十多个部门之间来回奔波，以跑一个办事窗口为计次，在市场开业之前，他跑了86次。此类现象在各地不同程度地普遍存在，已到了非加以清理、整顿和规范不可的地步。分析行政许可存在的主要问题：一是行政许可设定权不明确，许多机关都在设定，有些县、乡政府和行政机关内设机构也在对外设定许可。二是哪些事项可以设定行政许可，也不规范，往往是一遇管理问题，就要审批。三是实施行政许可，环节过多、时限过长、“暗箱操作”，办事很难。四是重许可、轻监管，进入市场难，一旦进入又放任自流。五是一些行政机关把行政许可看作权力“寻租”的一个手段，乱收费，牟取私利，不承担责任，缺乏监督机制。行政许可制度在一定程度上已成为转变政府职能的障碍。 对于许可的过多、过滥的现象，从1997年开始，按照党中央、国务院的部署，各地方先后开展了行政审批制度改革，国务院先后两次共取消行政审批事项1277项，地方上也取消了一大批审批事项，取得了成效，为规范的审批制度积累了经验。与此同时，全国人大常委会和国务院法制工作机构，对国内外行政许可制度进行了广泛、深入的调查研究，国内有关法律专家也提供了许多研究成果。以上这些工作，都为制定行政许可法奠定了实践和理论的基础。 行政许可法开宗明义规定立法宗旨是：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。”这四层意思相互关联，不可分割，构成了本法的立法宗旨： 第一，针对行政许可存在的突出问题规范行政许可。 行政许可法全面规范行政许可，主要从三个方面进行规范。一是明确行政许可的设定权，对法律、行政法规、地方法规、地方政府规章的设定权力，以宪法为依据，从实际出发进行合理配置，从源头上控制许可的数量；二是规定办理行政许可的程序，以程序制约权力运行，保障权力行使得到公正、公平。三是强化对行政许可的监督，保证被许可人依法从事被许可事项的活动。 第二，保护公民、法人和其他组织的合法权益。 从事生产经营活动、社会活动是公民的权利，除非法律有限制，有些国家视为宪法权利。对本来属于公民权利、可以自主决定、不该设定许可的活动，设定许可；在实施许可中对符合条件的，不予许可；许可附加许多苛刻条件、手续繁杂、多层审批，拖延时日；在许可中滥收费，获取好处，都是侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为。制定行政许可法，就是禁止滥用权力，出发点是把这些行为减少到最低限度。 第三，保障和监督行政机关有效实施行政管理。 对于行政机关来说，行政许可法确定了两个基本原则，一是保证管理职能的实现，二是监督其依法行政。从立法思想上既不片面强调“赋权”，也不片面强调“控权”，是赋权与控权的统一，对行政机关该给的权力要给足，该限制的权力要予以限制，这符合我国民主法制建设的实际要求。 第四，维护公共利益和社会秩序。 建立行政许可制度的初衷，就是为了维护公共利益和社会秩序，维护其他人的合法权益。与此无涉的事情，不应当建立许可制度。因此，在维护公民、法人和其他组织合法权益的同时，要坚持维护公共利益和社会秩序。这主要表现为，该设定行政许可的，必须设定；对被许可人规定的条件，必须坚持；在行政许可范围内的事项，必须履行许可手续，不经许可，擅自从事有关活动的一律无效；对被许可人从事行政许可的活动，要进行监督，有违法行为，要依法给予制裁。