行政許可賦權

『壹』 行政處罰法設定權與行政許可法設定權的異同

一、關於兩法的宏觀屬性及其原則
首先，應明確兩個法律調整的行政行為性質上的重大差異，因而決定了兩個法律的立法價值取向的不同，在具體制度設計上《行政許可法》調整的是有利行政（也稱賦權與授益行政）其追求便民，提高效率，程序簡便靈活，適用信賴保護。《行政處罰法》規范的是不利行政（亦稱奪權、負擔與損益行政），其程序設計突出公平，程序嚴格，不適用信賴保護。其次，兩者都堅持了合法原則。第三，兩者都規定行政相對人有陳述事實、申辯理由，申請復議、提起訴訟、請求賠償的權利。

二、關於設定權
設定權在《行政許可法》和《行政處罰法》中均分為創設權（從無→有）和規定權（從有→有）。《行政許可法》第14、15條規定的是創設權，16條是集中規定的規定權或落實權；而《行政處罰法》第9~13條是在一條中分別用兩款的方式規定創設權和規定權。《行政許可法》規定了行政許可的評價制度，《行政處罰法》則無此規定。

1.行政許可的設定權→創設權
①法律：√經常性許可
行政法規：√經常性許可
②國務院
決定：√經常性或臨時性許可【無期限】
③地方性法規：√經常性許可
部門規章x
④規章 省級政府規章：√期限為一年的臨時性許可
地方政府規章
較大市的政府規章x
⑤規定x

2.行政處罰的設定權：
設定權屬 種 類（罰則） 性質法律 9
X法律保留→專屬權行政拘留★、勞動教養、驅遂出境★人身罰行政法規 10
x吊銷企業營業執照→效力終止
行為罰地方性法規 11
x
吊銷許可證→效力終止責令停產停業→效力中止沒收違法所得、工具、違禁品、標的
財產罰規章部門規章12 地方規章13
罰款警告、通報（要式行為)申誡罰 下（14條）——規章以下的規范性文件無權設定
★靜態作出行政拘留和驅逐出境是行政處罰，動態實現其義務的強制拘留和驅逐出境就是行政強制執行了！ ▲區分：為程序之目的的暫扣車輛和行駛證的行為是行政強制措施，為實體結論的弔扣駕照三個月的行為就是行政處罰了。

三、關於實施主體
這一章的標題兩法均不宜用「實施機關」名之，因為以《行政處罰法》15~19條規定的三個適格處罰主體看：機關、授權和委託，後兩個都不是行政編制的機關。行政機關、法定的授權組織依法實施行政許可和行政處罰行為無差別，但在行政委託上，許可的委託只能委託給另一行政機關【又分為上→下，一部門→另一部門，一部門→一般許可權（一級政府）】，不得委託給企事業單位；而行政處罰的委託則只能委託給事業單位，不能委託給企業。

四、關於程序

1.簡易程序：兩法均規定當場處罰與當場審批的簡易程序且可一個人實施。一般程序則均強調了兩人執法。
2.在聽證制度上。①啟動模式，《行政許可法》有依職權與依申請兩種；《行政處罰法》只有依申請一種。②聽證請求人范圍，《行政許可法》寬於《行政處罰法》，《行政許可法》有申請人和利害關系人兩種，而《行政處罰法》限於被處罰人；③請求權的時效，《行政許可法》是五日；《行政處罰法》是三日。④從提出聽證的請求到最遲必須組織完畢聽證的期限，《行政許可法》規定20日，而《行政處罰法》未作規定。⑤兩者均規定在舉行聽證的7日前通知當事人聽證的時間、地點。⑥公開舉行聽證與否，許可原則上公開,但其實施和結果會涉及「兩秘一私」的除外；《行政處罰法》則規定在涉及「兩秘一私」時依法不公開。⑦兩者的聽證主持人均由行政機關法制部門的人員擔任。⑧聽證筆錄的效力，《行政許可法》規定了案卷排他原則，《行政處罰法》限於歷史的原因未作規定。⑨聽證發生的費用均由行政機關承擔【9點中3同6異】

相同：其一，7日前通知；其二，費用機關出；相異如下：
啟動模式請求人范圍請求權時效至遲舉行聽證時效主持人筆錄效力依職權 依申請
申請人與 利害關系人520法制辦（處科人員）案卷排他僅依申請僅被處罰人3無與上同未規定

五、關於監督中的撤銷——有利行政與不利行政撤銷條件的差別
《行政訴訟法》第54條確立的撤銷條件是具體行政行為有下列情形之一的：①主要證據不足的；②適用法律、法規錯誤的；③違反法律程序的；④超越職權的；⑤濫用職權的。從立法背景來說，《行政訴訟法》第54條規定的撤銷條件主要是針對行政處罰行為等不利、損益行政設定的，而《行政許可法》第69條規范的是有利、賦權行政的撤銷。有利行政與不利行政撤銷的條件不盡相同：①濫用職權、玩忽職守；②超越職權；③違反法定程序三個條件是兩個撤銷制度中相同的條件。兩者的差別主要在於，有利行政——行政許可的撤銷條件中沒有主要證據不足和適用法律錯誤兩項，他們被具體「物化」在申請許可的單行法規定的法定條件之中了。故而有利行政的撤銷條件除上述三個相同的外就是不符合單行法規定的條件。

『貳』 行政許可的內涵和本質

行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，依法審回查，賦答予其從事特定活動的權利和資格的具體行政行為。
行政許可具有如下本質特徵：
1.以「禁止義務」的存在為前提。
2.是一種行政賦權行為。行政賦權行為是指行政主體賦予行政相對人一定的權利和利益，免除其一定義務的行政行為。不是行政限權、行政確認、行政裁決或行政救濟。
3.是一種依申請行政行為。
4.是一種採用頒發許可證、執照等形式的要式行政行為。

『叄』 從行政處罰法，行政許可法以及行政強製法看我國行政法治之進步

一、關於兩法的宏觀屬性及其原則
首先，應明確兩個法律調整的行政行為性質上的重大差異，因而決定了兩個法律的立法價值取向的不同，在具體制度設計上《行政許可法》調整的是有利行政（也稱賦權與授益行政）其追求便民，提高效率，程序簡便靈活，適用信賴保護。《行政處罰法》規范的是不利行政（亦稱奪權、負擔與損益行政），其程序設計突出公平，程序嚴格，不適用信賴保護。其次，兩者都堅持了合法原則。第三，兩者都規定行政相對人有陳述事實、申辯理由，申請復議、提起訴訟、請求賠償的權利。

二、關於設定權
設定權在《行政許可法》和《行政處罰法》中均分為創設權（從無→有）和規定權（從有→有）。《行政許可法》第14、15條規定的是創設權，16條是集中規定的規定權或落實權；而《行政處罰法》第9~13條是在一條中分別用兩款的方式規定創設權和規定權。《行政許可法》規定了行政許可的評價制度，《行政處罰法》則無此規定。

1.行政許可的設定權→創設權
①法律：√經常性許可
行政法規：√經常性許可
②國務院
決定：√經常性或臨時性許可【無期限】
③地方性法規：√經常性許可
部門規章x
④規章 省級政府規章：√期限為一年的臨時性許可
地方政府規章
較大市的政府規章x
⑤規定x

2.行政處罰的設定權：
設定權屬 種 類（罰則） 性質法律 9
X法律保留→專屬權行政拘留★、勞動教養、驅遂出境★人身罰行政法規 10
x吊銷企業營業執照→效力終止
行為罰地方性法規 11
x
吊銷許可證→效力終止責令停產停業→效力中止沒收違法所得、工具、違禁品、標的
財產罰規章部門規章12 地方規章13
罰款警告、通報（要式行為)申誡罰 下（14條）——規章以下的規范性文件無權設定
★靜態作出行政拘留和驅逐出境是行政處罰，動態實現其義務的強制拘留和驅逐出境就是行政強制執行了！ ▲區分：為程序之目的的暫扣車輛和行駛證的行為是行政強制措施，為實體結論的弔扣駕照三個月的行為就是行政處罰了。

三、關於實施主體
這一章的標題兩法均不宜用「實施機關」名之，因為以《行政處罰法》15~19條規定的三個適格處罰主體看：機關、授權和委託，後兩個都不是行政編制的機關。行政機關、法定的授權組織依法實施行政許可和行政處罰行為無差別，但在行政委託上，許可的委託只能委託給另一行政機關【又分為上→下，一部門→另一部門，一部門→一般許可權（一級政府）】，不得委託給企事業單位；而行政處罰的委託則只能委託給事業單位，不能委託給企業。

四、關於程序

1.簡易程序：兩法均規定當場處罰與當場審批的簡易程序且可一個人實施。一般程序則均強調了兩人執法。
2.在聽證制度上。①啟動模式，《行政許可法》有依職權與依申請兩種；《行政處罰法》只有依申請一種。②聽證請求人范圍，《行政許可法》寬於《行政處罰法》，《行政許可法》有申請人和利害關系人兩種，而《行政處罰法》限於被處罰人；③請求權的時效，《行政許可法》是五日；《行政處罰法》是三日。④從提出聽證的請求到最遲必須組織完畢聽證的期限，《行政許可法》規定20日，而《行政處罰法》未作規定。⑤兩者均規定在舉行聽證的7日前通知當事人聽證的時間、地點。⑥公開舉行聽證與否，許可原則上公開,但其實施和結果會涉及「兩秘一私」的除外；《行政處罰法》則規定在涉及「兩秘一私」時依法不公開。⑦兩者的聽證主持人均由行政機關法制部門的人員擔任。⑧聽證筆錄的效力，《行政許可法》規定了案卷排他原則，《行政處罰法》限於歷史的原因未作規定。⑨聽證發生的費用均由行政機關承擔【9點中3同6異】

相同：其一，7日前通知；其二，費用機關出；相異如下：
啟動模式請求人范圍請求權時效至遲舉行聽證時效主持人筆錄效力依職權 依申請
申請人與 利害關系人520法制辦（處科人員）案卷排他僅依申請僅被處罰人3無與上同未規定

五、關於監督中的撤銷——有利行政與不利行政撤銷條件的差別
《行政訴訟法》第54條確立的撤銷條件是具體行政行為有下列情形之一的：①主要證據不足的；②適用法律、法規錯誤的；③違反法律程序的；④超越職權的；⑤濫用職權的。從立法背景來說，《行政訴訟法》第54條規定的撤銷條件主要是針對行政處罰行為等不利、損益行政設定的，而《行政許可法》第69條規范的是有利、賦權行政的撤銷。有利行政與不利行政撤銷的條件不盡相同：①濫用職權、玩忽職守；②超越職權；③違反法定程序三個條件是兩個撤銷制度中相同的條件。兩者的差別主要在於，有利行政——行政許可的撤銷條件中沒有主要證據不足和適用法律錯誤兩項，他們被具體「物化」在申請許可的單行法規定的法定條件之中了。故而有利行政的撤銷條件除上述三個相同的外就是不符合單行法規定的條件。

『肆』 土地管理局對公安局申請取得國有土地使用權的審批屬不屬於行政許可，為什麼

土地管理局對公安局申請取得國有土地使用權的審批屬於行政許可。
但公安局向土地管理局申請土地登記則不屬於行政許可，是行政確認。

依據《行政許可法》第二條的規定，所謂行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，准予其從事特定活動的行為。行政許可與行政確認是性質不同的兩種行政行為。許可是一種賦權行為；而確認，如果與權利有關，則是確權行為。賦權意味著批准行政相對人可以行使或者賦予其原來沒有的權利。而確權是對行政相對人已有的權利加以確認。

『伍』 行政許可是國家行政機關對相對方某種權利和資格的確認,對嗎

【不對。】
行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為。
行政許可的性質
在行政法學界，關於行政許可的性質主要有以下幾種觀點：一是「賦權說」，即認為行政許可是行政主體根據公民、法人或其他組織的申請，依法准許其從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書形式賦予個人、組織以某種權利能力，或確認具有某種資格；二是「解禁說」，即認為行政許可指行政主體依公民、法人或其他組織的申請，依法准許其從事為法律所一般禁止的某種活動而作出的書面、或口頭的行政處理決定。可概括為「普遍禁止，部分解禁」；三是「綜合說」，即認為行政許可是指行政主體根據行政相對人的申請，依法確認其具有某種行為能力的活動。其前提是對行政相對人特殊主體資格的確認。其結果是使法律賦予行政相對人的權利得以實現。
「賦權說」似乎很直觀的闡述了行政許可的性質，但由於其概論本身的模糊性，令人懷疑賦權的主體究竟是法律還是行政主體。從文字邏輯看賦權的主體應該是後者。既然權利是行政主體賦予公民、法人或其他組織的，當然也能夠變更、剝奪之，這將產生危險的後果。退一步來說，即使這里指的是法律授權，但行政權仍功不可沒，強大、積極、主動的行政權總會給人以施恩者的假象；另一方面，法律的滯後性和概括性將會給行政主體預設較大的自由裁量餘地，如果缺乏監督和制約，將會最終導致行政的專橫。由此看來，簡單的把行政許可理解為一種賦權行為，是不妥當的。
「解禁說」是目前較普遍的觀點。許可本身就意味著限制，如果沒有限制，就無所謂許可不許可。依靠各種限制，社會才得以維持正常的秩序。在公共生活中，許多行為必須受到公權力的限制，從事這些行為必須徵得行政主體的許可。如《野生動物保護法》第十六條「禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物。因科學研究、馴養繁殖、展覽或者其它特殊情況，需要捕捉、捕撈國家一級保護野生動物的，必須向國務院野生動物的行政主管部門申請特許獵捕證。」該條中「禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物」是全面禁止規范；「因科學研究、馴養繁殖、展覽或者其它特殊情況」可以向「國務院野生動物的行政主管部門申請特許獵捕證」是部分解禁規范。行政機關對行政相對人解禁之前，相對人的權利是被法律禁止的。
行政許可的性質究竟是解除禁止、恢復權利的行為，還是依法賦予相對方某種行為的法律權利或法律資格的行為？應當說，在特定法律禁止之前，人人皆可為而在特定法律禁止出現後須經許可才可為的行為，在此過程中，為某種行為權利，從無約束狀態到受到禁止再到禁止解除，實際上是受兩次法律調整。在受法律第一次調整之前，為某種行為的自由與權利並非法律上的權利，在經歷了第一次法律調整後，不為某種行為則變成了法律規范設定的普遍的法律上的義務。至此，相對方自由為某種行為的「權利」因禁止法律規范的出現不復存在——自由而為的權利已經消失了。但是，法律只不過是能動地對經濟現象予以記載與反映，它既可以通過在特定領域中設立普遍禁止的義務，也可以因社會整體利益的需要解除部分禁止，使得符合法定條件與標準的相對方享有為某種行為的法律權利或法律資格。至此，此種為特定行為的法律權利和法律資格已不再是對法律禁止前的權利的簡單恢復，而是依法賦予許可申請人一種法律上的權利或法律資格，是以法律效力為保障的，具有明確的法律依據。這種依法享有的法律權利或法律資格顯然從質上區別於兩次法律調整前自由而為的「天然」權利。行政許可實際是以法律權利或法律資格取代法律調整前的「自然」權利。控制的演變過程表現為自然的權利——法律禁止——法律解除禁止——法律權利。因此，「賦權說」和「解禁說」的有機統一恰好展示了自然權利——法律權利的連續演變過程，對於認識行政許可的性質具有很好的指導意義。

『陸』 為什麼要制定行政許可法

新中國建立之初，國家在經濟和社會管理的某些領域中，也運用了行政許可手段，並且收到了成效。在改革開放過程中，由於對經濟體制轉軌後如何管理經濟缺乏經驗，較多的運用了行政許可手段。這雖然管住了一些該管的事情，但也導致了行政許可過多、過濫。行政許可在經濟和社會生活領域太多，人們普遍反映行政許可手續繁雜，領到許可證或執照要跑數不清的部門，如在某沿海城市辦一家高新技術企業，要經過二十多個部門，蓋五十多個章，收三十多次費；廣西玉林市一位老人，為建一個花木市場跑審批，在十多個部門之間來回奔波，以跑一個辦事窗口為計次，在市場開業之前，他跑了86次。此類現象在各地不同程度地普遍存在，已到了非加以清理、整頓和規范不可的地步。分析行政許可存在的主要問題：一是行政許可設定權不明確，許多機關都在設定，有些縣、鄉政府和行政機關內設機構也在對外設定許可。二是哪些事項可以設定行政許可，也不規范，往往是一遇管理問題，就要審批。三是實施行政許可，環節過多、時限過長、「暗箱操作」，辦事很難。四是重許可、輕監管，進入市場難，一旦進入又放任自流。五是一些行政機關把行政許可看作權力「尋租」的一個手段，亂收費，牟取私利，不承擔責任，缺乏監督機制。行政許可制度在一定程度上已成為轉變政府職能的障礙。 對於許可的過多、過濫的現象，從1997年開始，按照黨中央、國務院的部署，各地方先後開展了行政審批制度改革，國務院先後兩次共取消行政審批事項1277項，地方上也取消了一大批審批事項，取得了成效，為規范的審批制度積累了經驗。與此同時，全國人大常委會和國務院法制工作機構，對國內外行政許可制度進行了廣泛、深入的調查研究，國內有關法律專家也提供了許多研究成果。以上這些工作，都為制定行政許可法奠定了實踐和理論的基礎。 行政許可法開宗明義規定立法宗旨是：「為了規范行政許可的設定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護公共利益和社會秩序，保障和監督行政機關有效實施行政管理。」這四層意思相互關聯，不可分割，構成了本法的立法宗旨： 第一，針對行政許可存在的突出問題規范行政許可。 行政許可法全面規范行政許可，主要從三個方面進行規范。一是明確行政許可的設定權，對法律、行政法規、地方法規、地方政府規章的設定權力，以憲法為依據，從實際出發進行合理配置，從源頭上控制許可的數量；二是規定辦理行政許可的程序，以程序制約權力運行，保障權力行使得到公正、公平。三是強化對行政許可的監督，保證被許可人依法從事被許可事項的活動。 第二，保護公民、法人和其他組織的合法權益。 從事生產經營活動、社會活動是公民的權利，除非法律有限制，有些國家視為憲法權利。對本來屬於公民權利、可以自主決定、不該設定許可的活動，設定許可；在實施許可中對符合條件的，不予許可；許可附加許多苛刻條件、手續繁雜、多層審批，拖延時日；在許可中濫收費，獲取好處，都是侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為。制定行政許可法，就是禁止濫用權力，出發點是把這些行為減少到最低限度。 第三，保障和監督行政機關有效實施行政管理。 對於行政機關來說，行政許可法確定了兩個基本原則，一是保證管理職能的實現，二是監督其依法行政。從立法思想上既不片面強調「賦權」，也不片面強調「控權」，是賦權與控權的統一，對行政機關該給的權力要給足，該限制的權力要予以限制，這符合我國民主法制建設的實際要求。 第四，維護公共利益和社會秩序。 建立行政許可制度的初衷，就是為了維護公共利益和社會秩序，維護其他人的合法權益。與此無涉的事情，不應當建立許可制度。因此，在維護公民、法人和其他組織合法權益的同時，要堅持維護公共利益和社會秩序。這主要表現為，該設定行政許可的，必須設定；對被許可人規定的條件，必須堅持；在行政許可范圍內的事項，必須履行許可手續，不經許可，擅自從事有關活動的一律無效；對被許可人從事行政許可的活動，要進行監督，有違法行為，要依法給予制裁。